从一起真实的医疗事故案例中，我们可以深刻洞察到医疗事故罪法律适用中的几个关键问题。这起案例涉及一名患儿，在接受手术治疗后，因医院监护不当和违反一级护理要求，导致患儿发生新生儿坏死性小肠结肠炎（NEC）并最终死亡。此案例不仅引发了患者家属与医院之间的法律纠纷，更凸显了医疗事故罪在法律适用上的复杂性，包括如何界定“严重不负责任”、如何认定医疗事故与损害结果之间的因果关系，以及医疗事故罪的主体范围等关键问题。

从一起案例看医疗事故罪法律适用中的几个关键问题 (一)

从一起案例看医疗事故罪法律适用中的几个关键问题

答案情简介

2001年12月29日，患者赵某因发热在个体诊所输液，未见好转。次日17点左右，赵某因头痛、下腹痛加重，到县医院住院诊治。入院诊断为：发热待诊。入院后医生钱某给予治菌必妥以及其他对症治疗。患者于19：30分头痛加剧伴恶心、胸闷，给予甘露醇250ML.20：30分出现呼吸困难，不能平卧，考虑左心衰，给予对症处理。21：40分病情明显加重，给予抢救治疗。21：50分患者突然呼吸、心跳停止，抢救无效死亡。尸检报告：心肌炎、心力衰竭。

赵某亲属认为诊疗过程中医生钱某“极端不负责任”、“滥用药物”，致使患者在输液过程中突然死亡，进行了不停止的上访、申诉。2002年1月 28日、2002年3月12日，县、市两级医疗事故技术鉴定委员会均依据《医疗事故处理办法》做出鉴定结论：不属于医疗事故。2004年1月15日，省医学会依据《医疗事故处理条例》做出鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。赵某父亲遂于2004年4月20日持省医学会组织做出的医疗事故鉴定结论到县公安局报案。2004年6月29日，钱某因涉嫌医疗事故罪被县公安局取保候审。2004年10月17日，县人民检察院以医疗事故罪向县人民法院提起公诉，10月22日赵某亲属提起刑事附带民事诉讼，请求医院赔偿100万元。

2004年12月6日，县人民法院组成合议庭公开审理了此案。在本案中，辩护人认为钱某的行为不构成医疗事故罪，遂从证据、事实、法律适用三个方面进行了无罪辩护。12月13日，经法庭准许，县人民检察院撤回公诉，随后公安局解除了对被告人的取保候审，本案终结。

案件分析

本案中省医学会的行为违反法定程序，故其做出的医疗事故技术鉴定书应属于非法证据之列，不应在刑事审判中被。何谓非法证据？按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中的规则。”依据《医疗事故处理条例》第21条，首次医疗事故鉴定应当由地市级医学会组织，省医学会没有进行首次医疗事故鉴定的权力，因此本次医疗事故技术鉴定违反了《医疗事故处理条例》。医院及其医务人员（尤其是被告人）实际上被剥夺了按照《医疗事故处理条例》进行再次鉴定的权利，因此，该鉴定结论属于违反《医疗事故处理条例》规定的鉴定程序而取得的证据。

县、市两级医疗事故鉴定结论证明，患者的死亡结果主要是患者自身疾病转归的结果。对这一事实，在省医学会做出的医疗事故鉴定结论也予以了认定。在这里援引省医学会做出的医疗事故鉴定结论，并非承认其取得途径的合法性，仅为便于讨论而已。其次，本案中因患者方仅把患者当作一个“普通感冒”的孕妇，所以没有遵照医嘱及时到医院住院治疗，没有遵照医嘱及时服药，这一系列疏忽，致使延误有效的诊断治疗时机，对于心肌炎的发展、加重，患者方具有一定责任。在本案中，患者起病急，病情复杂，在这样的紧急情况下，被告人凭借临床经验，先行抗炎、对症治疗、先用药，再根据病情调整治疗方案，符合临床常规。

本案中钱某显然不存在重大过失。医务人员严重不负责任的情形往往是指有推诿、不予理睬、不积极采取措施等严重不负责任的行为，本案钱某及医院没有上述行为，其对患者的诊疗态度积极，表现在及时收治病人，并给予了积极的救治措施。加之，医疗行为没有“造成”患者死亡，即患者死亡与医疗行为没有直接的因果关系，医疗行为存在的过失仅限于“轻微”责任，患者的死亡属于疾病自然转归的结果。因此，被告人的行为没有“严重不负责任”并“造成”患者死亡，不属于刑法第335条规定的医疗事故罪的情形，不构成医疗事故罪。

在代理本案的过程中，几乎所有案件参加人员包括公诉人、法官、辩护人都感觉到我国刑法中关于医疗事故罪的规定过于抽象、原则，缺少指导司法机关办案的司法解释。回忆以往的几起涉嫌医疗事故罪案件，越发感觉有必要针对法律适用中容易产生异议的几个问题谈一谈：

（一） 关于医疗事故罪主体范围问题

医疗事故罪的主体是特殊主体，即具有执业资格，并经合法注册，且在合法卫生机构中从事医疗实践工作的医务人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。无论公立医院还是民营医院、个体诊所，只要实施医疗行为的医务人员拥有合法注册的执业证书，也就具备了构成本罪的主体资格。这一点一般不会有异议。

在合法医疗机构中，异地“走穴”的医务人员，是否能成为构成本罪的主体呢？笔者认为，医务人员跨行政地域的“走穴”行为，因行医主体资格存在瑕疵，因此医务人员不具备构成本罪的主体资格。那么，如果“走穴”的医务人员，确因过失行为导致了患者人身的严重损害，既然不能以“医疗事故罪”追究其刑事责任，是否可以以“非法行医罪” 追究其刑事责任呢？笔者认为，也是不妥的。因为刑法第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体要求是未取得医生执业资格的人，而往往“走穴”的医务人员是具有执业资格取异地执业的人，所以也不能以“非法行医罪”追究其刑事责任。但是，对于由于“走穴”的医务人员，严重不负责任，过失造成患者严重损害或死亡的，可以以第二百三十五条“过失伤害罪”或第二百三十三条“过失杀人罪”追究其刑事责任。当然，如果“走穴”的医务人员，不仅存在跨行政地域执业的情形，还存在跨注册类别执业的情形（例如骨科医生在异地从事神经外科的手术），笔者认为，此种行为造成患者严重损害或死亡的，完全可以以“非法行医罪”追究其刑事责任。

医疗机构的其他工作人员，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，能否构成医疗事故罪呢？许多人认为，根据卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》的精神，“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，所以，医疗机构中除卫生技术人员以外的其他人员可以构成医疗事故罪的主体。但是笔者认为应是具体情况具体分析：

医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；行政管理人员的情况比较复杂，有的职责与诊疗护理工作无直接关系，如：财务人员、图书管理人员等，这些人不能成为医疗事故罪的主体。有的职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如：医院的业务副院长，对于这类人员能否成为医疗事故罪的主体，关键看就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果发生在行为人行使哪种职责时，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，则可以成为医疗事故罪的主体。但是，如果医院业务副院长，长期疏于对医务人员的业务管理，造成医务人员普遍业务水平低下，医疗事故频繁发生，对该副院长不能以医疗事故罪追究刑事责任。

将党政、财会、后勤人员等纳入医疗事故的主体范畴中，确有轻纵减轻此类人员法律责任之嫌。因为刑法对医疗事故罪的惩治力度，是充分考虑到这种犯罪的特殊性的。党政干部或后勤人员，因严重不负责任，造成病人死亡或严重损害病人的身体健康，行为人如系国家机关工作人员，则可构成玩忽职守罪，如系一般主体，可构成过失类犯罪的主体。

（二） 关于“严重不负责任”的认定问题

医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一。医务人员的严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。《医疗事故处理办法》曾经将医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。而医疗事故罪就仅限定于责任事故的范畴。《医疗事故处理条例》将违反规章制度和诊疗护理常规作为了构成医疗事故的要件之一，显然也就不再区分责任事故和技术事故了。司法实践过程中，作为犯罪嫌疑人或其代理人，进行无罪辩护时，如果能够证实医疗行为并未违反规章制度和诊疗护理常规，则当然不能构成医疗事故罪。也就是说，如果未违反规章制度和诊疗护理常规，就不能构成医疗事故，不构成医疗事故，就当然不构成医疗事故罪。

（三） 关于“严重损害”的认定问题

医务人员严重不负责任的行为，究竟造成怎样的损害结果才算得上是“严重损害”呢？目前，在医疗事故罪损害后果的认定上，存《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》确定的标准，和《人体重伤鉴定标准》确定的标准。这两套标准包含的后果又分为若干等级。有的学者认为，“严重损害”应理解为《医疗事故处理条例》四级医疗事故。有的学者认为，作这样的理解过于宽泛，应当限定在三级医疗事故。还有的学者认为，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害结果的。当然也有学者认为，医疗事故罪的损害结构至少要达到重伤。

笔者认为，如何理解医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握两点，一是医疗事故罪中这样规定的立法本意是什么。二是我们对医疗事故罪应采取什么样的刑事政策。首先，我们回顾一下1997年刑法典颁布前的几个刑法修改草案中关于本罪的规定，就不难发现刑法草案最初曾规定医疗事故罪的法定后果是造成病员重伤、死亡，只是到了修改后期才改为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康，这一变化本身并不重要，问题的焦点在于产生这一变化的背景是什么。我们知道，重伤作为法律术语，是刑法学上具有重要意义的概念，它是故意伤害罪重罪与轻罪的界限，是过失造成伤害行为罪与非罪的界限，也是其他一些可能给人体造成伤害的案件重罪与轻罪的界限或罪与非罪的界限，“重伤”，不仅在刑法上有明确的概念（1979年刑法典第85条、现行刑法第95条），而且司法部、公安部、人民法院、人民检察院还在总结长期实践经验的基础上，于1990年制定并颁布了《人体重伤鉴定标准》，可以说刑法中重伤的认定，在标准上相当明确，在实践中经验也相当丰富。那么现行刑法中的医疗事故罪为何最终抛弃了这个刑法中相当重要，且在实践中又有成熟经验的标准呢，答案显然要从医疗事故罪的来源中寻找。现行刑法的医疗事故罪直接来源于国务院《医疗事故处理办法》，而《医疗事故处理办法》在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤问题，这与当时解决医疗事故案件以民事赔偿为原则，以刑事处罚为例外的指导思想有着相当重要的关系。

因此，笔者认为医疗事故罪的打击面不宜过大，即医疗事故罪中的严重损害程度应等同于或至少近似于（但不低于）重伤的标准。司法实践中，应当将《医疗事故分级标准（试行）》与现行刑法第九十五条重伤的概念（本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：使人肢体残废或者毁人容貌的，使人丧失听觉、视觉或其他器官机能的以及其他对人身体健康有重大伤害的）加以比较。显然，患者的残废、功能障碍都属于重伤范畴的。

（四）关于因果关系的认定问题

我国刑法罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。要特别注意的是，由于医疗事故的发生往往掺杂有许多偶合因素，例如原发疾病的参与。因此，在判断损害是否严重时，还必须考量在医疗事故中，医务人员的诊疗行为责任程度。笔者认为，医务人员对医疗事故的发生负完全责任或主要责任时，才能构成医疗事故罪。如果是次要责任，一般不宜追究医务人员的刑事责任。上述理解，只是笔者一家之见。由于对这一问题的理解直接涉及罪与非罪的界限，因此，应当由有关司法机关尽快作出司法解释为宜。

（五）国外关于医疗事故刑事责任的立法例

国外刑事立法因法律传统和医疗伦理的差异对医疗事故采取的方法不同：大陆法系国家多对医疗事故犯罪进行刑事立法，作为犯罪处理；而英美法系国家往往将其规定在侵权行为法中，寻求侵权行为法救济。规定医疗事故罪的国家一般将其规定在过失致人死亡、伤害等条款中，如法国刑法典第二百二十二条；也有将其规定业务过失致人死亡或伤害的条款中，如日本刑法典第二百一十一条，德国刑法典第三百四十条。联邦德国、瑞典刑法典均无相关的医事犯罪的特别规定，而是规定在过失致人死亡或杀人罪中，西班牙、巴西、加拿大也采取同样办法。

日本刑法典第二百一十一条规定了“业务上过失致死致伤”，是指懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金；因重大过失致人死亡的，也同样处罚。

法国刑法典第二百二十二条规定：因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、怠慢疏忽，或者因未履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在超过3个月时间里完全丧失工作能力的，处2年监禁并科20万法郎罚金；蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，所受的刑罚加至3年监禁并科30万法郎罚金。蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在3个月或3个月时间里完全丧失工作能力的，处1年监禁并科10万法郎罚金。

美国的医疗犯罪是在职业犯罪中加以探讨的，这种研究将医生在职业中借助职务之便实施的犯罪均包括在内，例如医生对人的侵犯和对财产的侵犯。对于医生借助检查身体之机对病人实施手*等性侵犯和医生实施非必要治疗同样研究。在美国，医疗过失的情形通常包括：即使医生医疗技术高明或接受过良好的专业训练但在特定场合的疏忽；因未跟上医疗领域的先进水平或未接受良好的教育导致事故。

加拿大保释金会退还吗 (二)

答加拿大保释金会退还吗？

华为CFO孟晚舟在加拿大被拒一事引起了广泛关注。她于2018年12月11日被获准保释，并缴纳了1000万加元的保释金。许多人对保释金是否会退还感到疑问。

保释金是为被逮捕的人提供的一种担保，主要是为了防止被保释人后期不配合调查或者直接逃避各项调查，不配合相关部门进行案件侦查。

保释金后期是否退还主要取决于被保释人后期是否配合调查等因素。如果被保释人在保释后积极配合相关部门调查，那么后期会返还缴纳的保释金。如果被保释人不按照保释时答应的相关条件进行执行，会根据情况退还部分保释金或者全部不予退还。

实际上，保释金就像我们日常生活中的缴纳的各种保证金，例如租房的押金等。它们都是为了对双方约定的条件起到保证作用，只要按照约定的条件进行执行，那么后期便会按照约定归还缴纳的保证金。

交了保释金就没事了吗？

加拿大的保释制度类似于我国的取保候审。在被拘捕的人还未被认为有罪之前，为被拘捕人提供担保，从而将其释放的一种制度。

保释金是为这个制度提供保证的一项资金。

很多人对保释后的释放存在一定的误解，认为只要缴纳了保释金，被逮捕的人被释放后，就不会再出现什么事情了。实际上，被保释后最终是否会有事，主要还是取决于最终的调查结果。并且，加拿大被保释后，很多人会佩戴电子镣铐等。

如果通过后期调查，确实为无罪之人，那么这个时候才算是真的没事了。如果用户在保释后的调查过程中，确实被保释人确实触犯了对应的法律，那么还是会按照法律对其进行惩罚。

加拿大留学政策收紧会有哪些变化 (三)

答近来，加拿大移民部多次修改留学移民政策，加大了对加拿大院校合法性的监管，也收紧了对留学生的要求。加拿大移民局针对国际学生签证问题采取新政策，其核心就是更直接监管留学生在加拿大学习状况。政府要求加拿大招收国际学生的院校每年要至少两次(4月份和10月份)报告学生就读状态，无论旷课、请假、或者不注册选课等都会被要求上报。这无形之中，要求留学生花更多时间在学业上。

加拿大留学政策收紧 杜绝留学生混文凭

移民部分三阶段落实新的留学签证政策：

第一阶段从去年4月开始通知认可学校可以在网上系统登记;

第二阶段完成所有学校网上登记;

第三阶段则是从今年4月15日开始，要求学校开始上网提报学生出席纪录。

加拿大移民部这把“双刃剑”特别针留学加拿大市场中大赚留学生钱的机构和留学“混文凭”的学生，对于真心想留学深造加拿大，并有很好职业发展的学生，无疑这是“利好”消息。

加拿大移民局如果认定，留学生并没有在加拿大按照学校规定好好读书。CBSA会即时拘留等遣返。据曾协助办理被遣返移民顾问表示，被遣返华裔留学生会被列入马上遣返的一类。通常是CBSA官员如果有证据显示留学生并不是“想读书”的学生，这时CBSA唯一能做的即时将他们拘留，等文件办妥即送他们返回中国。去年移民部宣布严打违规留学生后，留学生从被拘留到坐上飞机，最快一周，最长也只需要两周。

留学生会被要求交出护照及签证，由CBSA保管。之后即必须遣返至拘留中心，直到遣返那天，才被转送至机场。即使临上飞机之前，CBSA官员也只是将护照交给机上人员保管，等到了目的地之后，才能将护照发还，如此安排是担心他们取了护照之后，逃到其他国家，衍生枝节。

中国父母拍手称快

中国许多留学生家长对加拿大政府加强监管表示拍手称快。一些留学生自认为天高皇帝远，出国后父母也管不到自己。特别有些家庭经济条件优越的留学生，学习没压力，心事没有化在学习上。加拿大这种不认真读书的留学生其实有一定数量，这些留学生在中国的父母通常不知道自己孩子其实没上学，留学生身边朋友也常会协助瞒骗人在中国的家长。据一名刚刚被捕的留学生友人说起自己的这位同学“基本不去上课”，每天都在玩，就算打工也只是为了玩。她曾询问过友人为何不认真读书，得到的回答则是∶“读书考试压力太大，反正又不用担心没钱，开心最重要”。

中国父母不管钱多钱少，都是希望自己的子女留学加拿大好好读书，事业有成。过去，中国父母主要通过两种方式来监管留学生。一种，是选择正规的学校。由学校监管好自己的子女;另一种是继希望父母自己舍弃事业远赴加拿大陪读。无论何种方式，都是被动监管。加拿大政府这次针对留学生的“铁腕”，是把监管与处罚并举。这种法律赋予的权利，对留学生自己的冲击最大。其实，话就说回来，如果你真的好好读书，准时上课。这些严厉地处罚根本沾不到边，这不正是孩子父母最希望见到的结果。

加强监管与强制递解出境

一句话，如果你不想读书只想在加拿大混混。对不起，加拿大政府请你离开，有钱也没用。移民局每年将投入数百万加币，根据学校上报的学生在读状态查处持有学签不读书的学生。最近在加拿大各地都有没有在学校读书的国际生被直接从家里带走遣返回国。千万不要心存侥幸心理。加拿大边境管理局是加拿大移民局的合作执法单位，有警察权。也就是说，移民局确认学生的就读状态不正常后，加拿大边境管理局负责通过技术侦查手段确认学生位置并且将学生递解出境。

根据加拿大移民局提供统计数据表明，去年共有77名中国留学生签证被取消。移民局官员表示，虽然大部分留学生都遵守签证规定，确实为了学习的目的前来加拿大，但当中也有一些人拿学生签证，却无心上学，做一些与学习无关的事。有迹象显示，近来移民局与加拿大边境管理局加大监管遣送力度。

留学生安心心读好书比啥都重要

不久以前，加拿大安河滑铁卢大学(University of

Waterloo)揭发学生代考作弊事件，导致一名留学生和一名华裔学生被控伪造文件及欺诈相关罪名。

该校1名一年级学生被指以900元雇用1名多伦多约克大学(York

University)博士生，替她参加期末数学考试，结果事情败露。滑铁卢大学官员说，20岁的钱凯文(Kaiwen

Qian，音译)，通过一个网站联系到26岁的博士生王龙华(Longhua

Wang，音译)。该间网站专门为国际学生，介绍有偿代考的“枪手”。钱据称付给王900元，让后者15日代她参加数学考试，并向对方提供假学生证。王龙华当天在考场上被捕，钱凯文16日被校警逮捕。她在监房过夜，17日以3,000元取保候审。钱凯文她是国际学生，她不仅会被学校开除，如被认定罪名成立，也将被驱逐出境。

警方表示，找人并付钱冒名代考，那就进入犯罪范畴。留学生应该靠自身努力，通过求学达到提高。任何投机取巧的方式都是不可取，也许留学生习惯思维认为花钱请人代考是“小聪明”“小事一桩”。在加拿大有些“红线”是不能触及，留学生如果留下案底，恐怕会影响一生。

学校也有义务监管学生

加拿大移民局通过学校监管留学生学习状况，院校有义务报告学生在读状态流程。这其实也给接受留学生的学校上“紧箍咒”，每间学校也已经有自己的移民局网上账号(DLI

Portal)。各DLI院校会通过这个账号，向移民局定期更新所有留学生的状态。移民局每年两次向学校发送报告通知，接到通知后60天内学校必须将所有国际学生状态报告给移民局，学校在学生在读状态改变后60天内也必须报告移民局。违反规定的学校将不可以再招收国际学生。

对留学生来说，获得什么学校的录取通知书办过签证，你就必须去该学校读书。由于个人原因需要暂停学业/延迟开学，需要向学校说明，提出申请，学校会报告移民局。一定要留意自己在读院校与签证院校是否相符，特别是一些转校的学生，在读学校已经与原先CIC记录的学校不一样，但自己却没有上CIC网站上更改。这样的话，有可能你仍旧在原先院校的国际学生名单中，会被原先学校上报“不上课”或“没有注册”，同时目前在读院校也无法在CIC网站上找到你的信息，很有可能会影响你现在的学习签证。根据CIC要求，持有效学习签证的国际学生改变学校，有责任通过MyCIC通知CIC。

温馨提醒留学生

加拿大移民局要求学校将学生按以下状态归类：

全日制学习(Full-time studies);

兼职读书(Part-time studies);

学期放假(Academic break);

课程结束或毕业(Program/degreecompleted);

被停课(Academic probation/ suspension);

没有注册或入学(No longer registered enrolled);

授权休假(Authorized leave);

入学延期(Deferred enrolment);

不知所踪(Unknown/norecord)。

最后，我们要告诉所有留学加拿大的学生：既然你们不远万里选择来加拿大留学，你所要做的就是在学校好好读书，否则你一定逃不过移民局的一年两次监管。加拿大是一个法治社会，留学加拿大千万别想那些旁门左道。加拿大政府出钱、出力、出人为中国父母管好孩子上学读书，这也算是给留学生的中国父母、家长的一个交代。加拿大移民局强化规范、监管国际留学生，优化加拿大留学生群体，把教育机会留给想踏踏实实在加拿大读书的学生，同时也规范了留学市场，让政府对选择留学生群体时更加明确。

对于具体的案例要如何评析（是具体生活中的法院里的民事案例，不是做题目的那种有问题需要回答的那种）？ (四)

答你好：

1 不是评析的。

2 例子

金手链应归谁所有

——“盖然性”证明标准在民事诉讼中的运用

龚心愿

一、案情

原告潘某与被告林某系同乡，相识十余年，双方均为同一运输公司司机。2002年2月的一天，原告在上班时发现被告所戴的金手链与其在2000年期间丢失的金手链极为相似，便要求被告返还，被告拒绝。原告遂以被告盗窃其手链为由向公安机关报案，经公安机关立案侦查，被告虽陈述原告丢失手链有一两年，但坚称手链为自己购买，公安机关遂对林某采取取保候审措施，因无证据证明林某盗窃，期满后解除了对林某的取保候审。原告遂以被告侵权为由向法院提起民事诉讼，要求被告返还金手链。

原告称，金手链是其于1998年年初购自澳门天生珠宝金行，曾请金匠将其剪下几个链环后重新焊接过。被告则称，金手链是其1992年托人从澳门周大福或周生生珠宝金行购买，曾于1994年因手链过长而请金匠对手链的每一链环夹圆以缩短其长度，除S扣断裂焊接过外，从未剪短过。

为证明金手链的归属，双方分别提供了证据。原告提供的证据有：1、1998年10月1日在澳门天生珠宝行购买金手链一条的发票一张，手链重量8钱5分，单价港币297元，手工费120元，共计2644元；2、1999年9月6日原告与朋友聚会时配戴金手链的照片；3、金匠熊某的书面证言，证明其曾于1998年底对原告的金手链剪下一两个圈加工成金戒指，并对手链重新焊接过。被告则提供黄某书面证言，证明被告曾于1992年托人从澳门购买一条重约7钱5分左右的金手链一条；杨某、刘某的书面证言，证明被告在1993年6月至1998年7月与人合伙办砖厂期间曾配戴过金手链。

针对双方陈述的手链特征，经双方同意，一审法院委托北京华夏物证鉴定中心对手链进行鉴定，结论为：1、不能确认送检手链上的金行印记；2、送检手链的O端第一、二相邻两个链环存在与整体制造时形成的不明显焊接痕迹；3、送检手链的S扣上没有发现断裂后焊接的痕迹；4、送检手链的每一链环上没有发现被夹圆的痕迹；5、送检手链品牌不能确认，重量为26 .735±0.002克，使用年份不能确认。

二、裁判

一审法院认为，本案属财产权属纠纷，双方均陈述了手链的特征，根据鉴定结论，被告陈述“曾因手链过长而请金匠对手链的每一链环夹圆以缩短其长度，除S扣断裂焊接过外，从未剪短过”，与鉴定结论第2、3、4项不符；鉴定结论第2、3项与原告陈述手链曾被剪短焊接的特征相符；第5项鉴定手链重量为26 .735±0.002克（折合澳门司马钱7.129钱），比原告提供的手链发票记载的重量8.5钱轻，与原告陈述手链曾被剪短的情形吻合。根据特征分析，结合原告提供的手链发票和照片，以及被告曾在公安机关询问时也陈述原告丢失手链有一两年等证据，依据盖然性原理，推定讼争手链为原告所有。一审法院据此判令被告归还手链给原告，被告对此不服提出上诉，二审法院维持原判。

三、评析

本案特殊之处在于，一是原告曾以被告盗窃其手链为由向公安机关报案，公安机关经刑事侦查，因无证据证明被告有盗窃手链的行为，故而解除了对被告的取保候审措施，原告转而通过民事诉讼方式主张财产权利；二是原告并无直接证据证明讼争手链为自己所有并被被告拾得或以其它方式取得。一、二审法院均采用了盖然性证明标准，推定讼争手链为原告所有。

所谓“盖然性”证明标准，也称证据优势标准，是指如果将证明标准即待证事实存在的可能性或可信赖性程度设定在从0到100%的范围内，则可能性在50%（不含50%）—70%之间的标准即为盖然性，71%—90%之间则称为高度盖然性。两大法系国家民事诉讼普遍采用这一标准。英国法院在有关判例中表述盖然性证明标准的含义是：“基于对证据总体考量，事实裁判者必须能够声称，诉请一方的主张已显示其存在较之其不存在更可能。如果双方主张的盖然性均等，即事实裁判者总体上不能就此作出权衡，负有证明责任的一方将败诉。” 美国模范证据起草委员会摩根教授对此的解释是:“凡于特定之存在有说服负担之当事人,必须以证据之优势确立其存在。法官通常解释说所谓证据之优势与证人之多寡或证据的数量无关,证据之优势乃在使人信服的力量。有时并建议陪审团,其心如秤,以双方当事人之证据置于其左右之秤盘,并从而权衡何者有较大的重量。” 日本最高裁判所1958年的判旨指出，“诉讼上的证明原本就不同于自然科学工作者基于实验所作的理论上的证明,是一种历史性证明。理论证明的目标是‘真实’,与此不同,历史性证明只要具有‘高度盖然性’就可以了。换言之,即确信达到了普通人无论谁都不再怀疑程度的真实,证明就成立了。对于理论上的证明,在当时的科学水平上,是没有反证的余地,而历史性证明作为诉讼上的证明则留有反证的余地。” 最高院的《证据规定》73条规定：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。” 这一规定也是盖然性证明标准的体现。可见，“盖然性”证明标准实际上是一种在两种可能性之间经过比较而作出的选择的标准，当裁判者认为某一诉讼主张成立的可能性大于不成立的可能性时，即应推定该主张成立。

与民事诉讼采用“盖然性”证明标准不同的是，两大法系国家在刑事诉讼中则采用“排除合理怀疑”的证明标准。对于“排除合理怀疑”的含义，加拿大联邦最高法院曾经作出过著名的解释：“顾名思义，一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑，亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑，也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。它是这样一种怀疑，也就是如果你问自己‘为什么我要怀疑’的时候，你能够通过回答这一问题，而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据有关联的理由，包括你在考虑了全案证据之后所发观的矛盾，也可以是指与某一证据的不存在相关的理由，而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。” 美国加利福尼亚州刑法典将“合理怀疑”的概念表述为:“它不仅仅是一个可能的怀疑,而是指该案的状态,在经过对所有证据的总的比较和考虑之后,陪审员的心理处于这种状况,他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。” 可见，根据“排除合理怀疑”的证明标准，当控方指控的有罪证据存在合理的、合乎逻辑的怀疑时，裁判者即应作出对被告人有利的解释和推定。这是与“无罪推定”的刑法原则相一致的一种证明标准。

具体到本案，被告林某持有手链有几种可能性：1、原本即是被告购买的手链；2、原本为原告所有而被被告盗窃；3、原本为原告所有而被被告拾得；4、原本为原告所有而被其它人盗窃或拾得而卖给或赠予被告。因此，公安机关如要证明手链为被告林某盗窃所得，就必须排除上述1、3、4种可能性的怀疑，这些怀疑是合乎逻辑的、理性的怀疑。而以公安机关在侦查阶段所搜集的证据，显然不能排除这些合理怀疑，即便公安机关也通过鉴定手链特征的方法，也只能得出手链极有可能是原告所有的结论，而得不出手链系被告盗窃的结论。而在民事诉讼中则不同，从鉴定结论和双方对手链特征的陈述的比较分析，原告对手链特征的陈述与鉴定结论大致吻合，而与被告陈述的特征完全不符，结合原告提供的手链发票和照片，以及被告曾在公安机关询问时也陈述原告丢失手链有一两年等证据，法官可以得出这样的判断：原告提供的证据的证明力比被告明显占优势，手链为原告所有的可能性明显大于被告；依“盖然性”证明标准，可以推定手链为原告所有。

之所以在刑事诉讼和民事诉讼中采用不同的证明标准，主要有以下方面的原因：

首先，诉讼目的不同。刑事诉讼的目的主要是惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，这就必然要求控方指控有罪的证据经得起“合理怀疑”的拷问，只有这样才可以做到“不枉不纵”。而民事诉讼的目的则是定纷止争，在事实真相难以查明的时候，“法官不得拒绝裁判”，法官又并非事件亲历者，唯有根据现有证据进行证明力强弱比较，然后作出判断。

其次，诉讼性质不同。刑事诉讼一般都涉及剥夺人的生命权、自由权、政治权利或重大经济利益，兹事体大，非同小可，一旦错判，将给被告人造成不可挽回的影响，为了切实保护处于弱势的犯罪嫌疑人或被告人,将刑事案件错判率降到最低，有必要设置较高的证明标准；民事诉讼只涉及当事人的一般民事权益，主要是财产权益，因此在民事诉讼中采用刑事诉讼这种高的证明标准没有必要，通常情况下也是不可能的。

第三，诉讼双方的举证能力不同。刑事诉讼采取国家追诉为主（自诉除外）的公诉原则，追诉机关是代表国家行使追诉职能，它拥有一支庞大的侦查队伍和先进的设备，有国家强力保障的侦查手段，而被追诉人只能在辩护律师的帮助下处于消极的防御地位，前者显然在举证方面占有绝对优势。而在民事诉讼中，诉讼双方地位平等，举证能力对等，因而以证据的优势来裁决胜负对双方都是公平合理的。

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